Pubblichiamo un articolo dello studio legale Callol Law che mette in guardia le imprese dal pagamento di ammende inflitte alle associazioni di settore per violazione del diritto della concorrenza.
Le imprese che fanno parte di una delle molte associazioni professionali attive in Spagna e/o in un Paese dell’Unione Europea dovrebbero porre attenzione alla seguente eventualità: l’impresa può essere tenuta a pagare le sanzioni irrogate ad un’associazione di cui fa parte qualora quest’ultima non sia in grado di farvi fronte, ciò che potrebbe essere frequente. Esiste inoltre il rischio che, di fronte all’importo potenzialmente elevato delle sanzioni, le imprese membri dell’associazione non giungano ad un accordo per farsene carico congiuntamente. Peraltro, conformemente alla legge, l’Autorità può esigere nei confronti di una o più imprese individuali membri dell’associazione il pagamento (fino al 10% del fatturato del gruppo dell’impresa in questione) in solido dell’intero importo della sanzione. In questo caso ci si attenderebbe che la o le imprese cui fosse richiesto il pagamento integrale possano agire in ripetizione presso le restanti associate.
Il presente articolo prende in considerazione il diritto spagnolo, essendo pertanto l’Autorità competente la Commissione Nazionale dei Mercati e della Concorrenza, ma le conclusioni che si traggono sono ugualmente applicabili, mutatis mutandis, al diritto comunitario, essendo in tale ambito la questione disciplinata in termini identici con la differenza che in tal caso l’Autorità competente è la Commissione europea.
Infatti, l’art. 61.3 della legge 3 luglio 2007, n. 15, relativa alla tutela della concorrenza, prevede, in termini simili a quelli di cui al Regolamento CE 1/2003, che il pagamento di una sanzione (i)debba essere richiesto innanzitutto all’associazione sanzionata; (ii) nel caso in cui tale associazione non sia solvibile, questa richiederà ai propri membri di contribuire al pagamento della sanzione al fine di coprirne l’intero importo; (iii) qualora tali contributi non fossero versati dai membri nel termine fissato dall’Autorità garante della Concorrenza, potrà esserne richiesto qualunque membro presente nell’organo di governo dell’associazione al momento in cui si è realizzata la condotta lesiva della concorrenza; e (iv) in difetto di tutto quanto sopra, l’Autorità garante della Concorrenza può richiedere il pagamento della sanzione a qualsiasi membro dell’associazione attivo sul mercato coinvolto dall’infrazione; (v) le imprese potranno opporsi al pagamento qualora dimostrino che non hanno attuato l’accordo o la raccomandazione dell’associazione che hanno costituito l’infrazione ovvero quando provino che non erano al corrente della loro esistenza o, ancora, si sono attivamente dissociate dagli stessi anteriormente all’avvio delle indagini sulla vicenda.
Una gran parte dell’attività di tutela della concorrenza, negli ultimi anni, è stata diretta nei confronti delle associazioni che, in Spagna, ad esempio, hanno riguardato quelle dei trasporti, dei cosmetici, di gestione dei diritti di proprietà intellettuale, di produttori di frutta, di alimentari, etc.). Finora, la maggioranza delle ammende sono state limitate nel loro importo ad un massimo di 900.000 euro poiché la maggioranza delle condotte costitutive di infrazione hanno avuto luogo sotto l’impero del quadro normativo anteriore all’entrata in vigore della citata legge n. 15 del 2007. Tuttavia, le associazioni sanzionate per condotte realizzate in vigenza di tale legge possono trovarsi di fronte a sanzioni superiori al predetto importo, con conseguente rischio di aumento della conflittualità con i propri membri e tra membri stessi. Basandoci sulla nostra esperienza, quando i membri di un’associazione si trovano di fronte ad un’ammenda, in particolare se l’importo di questa è considerevole, tenderanno ad evitarne il pagamento, lasciando in secondo piano considerazioni collettive o associative.
Peraltro, è sorprendente la scarsità di precedenti sulla questione sia a livello nazionale che comunitario. Solo molto recentemente l’Autorità garante della concorrenza spagnola ha adottato una decisione in questa materia in relazione ad un caso di condotta anticoncorrenziale riguardante un determinato tipo di uva da vino. Si rinviene inoltre una decisione relativa ad un cartello avente ad oggetto spuma di poliuretano, ma che tocca solo marginalmente la questione che ci occupa. Alla luce della normativa applicabile e della limitata giurisprudenza sul tema, le prime conclusioni che si possono trarre sono le seguenti:
1) Non è necessario che l’associazione sia dichiarata insolvente con un provvedimento giurisdizionale o amministrativo. Perché scatti la responsabilità solidale prevista dalla legge è sufficiente che l’associazione si dichiari insolvente unilateralmente.
2) La legge prevede che la responsabilità sussidiaria dei membri dell’associazione è solidale di modo che, in linea di principio, l’Autorità garante della concorrenza (nazionale o la Commissione europea in virtù dell’art. 23 del Regolamento 1/2003) potrebbe pretendere il pagamento dell’integralità dell’importo dell’ammenda da parte di una sola impresa, rimanendo le restanti imprese membri esposte alle conseguenti azioni di regresso. Tuttavia, la disposizione in esame utilizza il termine “può”, lasciando intendere che l’Autorità possa ugualmente optare per una riscossione dell’importo dell’ammenda nei confronti della totalità o di alcuno dei membri dell’associazione, in modo tale che l’Autorità potrebbe scegliere anche di richiedere il pagamento solo ad alcuni o a tutti i membri sulla base di un qualche criterio di equità.
3) Nell’unico precedente che affronta la questione in concreto, l’Autorità garante della concorrenza pare disposta ad accogliere la non partecipazione o la dissociazione dei membri dell’associazione. Benché ciò possa far tirare un sospiro di sollievo ai membri, non è escluso, naturalmente, che l’Autorità possa essere più severa in relazione alle circostanze concrete di casi futuri. Le difese vincenti sfoderate dai membri individuali includono:
a) Innanzitutto la prova di aver cessato di essere membri dell’associazione anteriormente ai fatti;
b) In secondo luogo, se la cessazione effettiva dell’appartenenza all’associazione ha avuto luogo posteriormente all’istanza di recesso, si prende in considerazione la data di quest’ultima. Ciò assume rilievo quando l’istanza di recesso richiede del tempo per essere istruita oppure quando l’associazione richieda previamente alla sua accettazione il pagamento delle quote pendenti.
c) Dissociazione attiva dalla raccomandazione o dalla decisione illegale e prova di non averli applicati. Ciò include, ad esempio, la prova di non aver applicato i prezzi concordati o che questi sono stati applicati prima di essere stati fissati con la raccomandazione o con la decisione illegale. Tuttavia, la prova della dissociazione attiva può, nella pratica, risultare difficile.
4) Se un membro di un’associazione ha avanzato istanza di clemenza, e questa gli è stata accordata, essa non mette tuttavia al riparo l’istante dalla responsabilità sussidiaria in caso di insolvenza dell’associazione. Ciò può dar luogo al paradosso per cui un’impresa che abbia beneficiato di immunità in un procedimento sanzionatorio per infrazione della legge 15/2007 finisce per pagare comunque se l’associazione sanzionata nell’ambito del medesimo procedimento risulta insolvente. L’autorità ritiene che la fonte della responsabilità non è il comportamento dell’impresa individuale che ha fatto istanza di clemenza ma il comportamento dell’associazione per cui la singola impresa risponde sussidiariamente ex lege.
La questione è di grande importanza pratica per ogni impresa poiché molte imprese possono essere membri di associazioni che in un momento o nell’altro arrivino a trovarsi al centro dell’attenzione delle autorità garanti della concorrenza. Tuttavia, rimangono molti aspetti oscuri, con pochi precedenti amministrativi e giurisdizionali che vi gettino luce, risultando i margini di discrezionalità dell’Autorità potenzialmente ampi. Al riguardo, i principi sopra enucleati, così come risultanti dalla nostra esperienza, possono essere utili sia nella definizione delle politiche di compliance da parte delle imprese che nell’orientamento delle relazioni tra queste e le associazioni settoriali.
Pedro Callol (abogado italofono)
Jorge Manzarbeitia
Pedro Callol ha ottenuto l’abilitazione come Sollicitor inglese (anche se attualmente non esercente in tale veste) nonché come Avvocato iscritto all’Ordine di Madrid. Ha un’esperienza ventennale nei settori dell’antitrust, di regolamentazione del commercio e dei contratti. Dal 2008 al 2014 è stato socio di uno dei principali studi legali spagnoli guidandone l’area dedicata al diritto dell’UE e della concorrenza. In precedenza, dal 2002 al 2008, aveva creato e guidato un’area dello stesso ambito all’interno della filiale spagnola di uno studio legale appartenente al “cerchio magico” delle law firms londinesi. Dal 1999 al 2002 ha lavorato presso Arnold&Porter a Washington D.C. e Londra, dopo avere svolto la pratica presso alcuni dei più importanti studi legali di Madrid e Bruxelles. Laureato in legge presso l’Università Complutense, ha ottenuto altresì la laurea in economia e commercio presso l’Università San Pablo di Madrid. Diplomato alla Law School dell’Università di Chigago con una borsa Fullbright e del Banco Santander, è titolare anche del Master in diritto europeo conseguito presso il Collegio d’Europa di Bruges, che ha frequentato con una borsa del Ministero degli Esteri spagnolo. Per due volte ha ricevuto dalla rivista Iberian Lawyer il riconoscimento come uno dei “migliori under 40” e figura, come specialista nel suo settore, nelle seguenti pubblicazioni: Global Competition Review, Chambers, plc., Which Lawyer, Best Lawyers, Legal 500. E’ inoltre indicato, nelle ultime due edizioni di Who is Who Legal come uno dei migliori avvocati nei settori delle comunicazioni e dei media.
E’ autore di numerose pubblicazioni specialistiche ed è corrispondente dalla Spagna per la European Competition Review. E’ inoltre membro del direttivo dell’Associazione spagnola degli ex borsisti Fullbright, segretario dell’Associazione spagnola degli ex alunni dell’Università di Chicago e membro dell’Advisory Board Dell’American Antiturst Institute di Washinghton D.C. Tiene seminari specialistici presso le scuole forensi delle Università Carlos III e San Pablo oltre ad essere relatore in contesti accademici e professionali come ABA (American Bar Association), IBA (International Bar Association) e UIA (Union Internationale des Avocats). Parla inglese, spagnolo, francese, tedesco, italiano e catalano.
Jorge Manzarbeitia è un Avvocato iscritto all’Ordine di Madrid con esperienza decennale nei settori del diritto della concorrenza, della regolamentazione del commercio e del diritto societario. Tratta tanto la fase amministrativa che quella giurisdizionale del contenzioso ed ha una conoscenza approfondita in materia di fusioni e acquisizioni. Prima di unirsi allo studio Callol Law è stato un associato senior di uno dei principali studi legali spagnoli lavorando nel dipartimento del diritto dell’UE e della concorrenza. In precedenza, aveva lavorato nello stesso settore per la filiale spagnola di una filiale spagnola di una law firm appartenente al “cerchio magico” londinese. Ha inizialmente svolto la pratica di una “boutique legale” spagnola specializzata in diritto societario.
Ha conseguito la laurea in legge, con specializzazione in diritto europeo presso l’Università San Pablo CEU di Madrid, dove ha anche ottenuto il LL.M. in international business law. E’ inoltre titolare del LL.M. in diritto della concorrenza e dell’UE presso l’University College London (UCL) dell’University of London.E’ autore di diverse pubblicazioni scientifiche. Parla inglese e spagnolo oltre ad avere una buona conoscenza del francese.
(trad.: ICdS)
